Tópico: Tudo o que você gostaria de perguntar sobre direito mas tinha vergonha

[Moro]

Seguindo a série sobre física e filosofia, agora chegou a vez do direito (coitado do Jus)

falando um pouco sobre direito comparado

Uma dúvida que tenho é contra a suposta tecnicalidade do direito romano-germânico, no qual estamos inseridos (seria atolados?).

Minha impressão é que nosso direito quer definir tudo, especificar diversos tipos de comportamento e seguir o que foi codificado. Lembro que em um artigo do estadão de uns 10 anos atrás foi mostrado algumas aberrações como a definição do ovo (diz-se do avo como vindo da...). Me pergunto se ao queremos criar regras para tudo, não damos menos valor ao bom senso e abrimos as portas para questionamentos infinitos, já que tudo tem que estar escrito e sabemos que podemos interpretar um texto de diversas maneiras

Como comparação, o common law (países de linguas inglesas) é baseado em decisões anteriores (precedentes), o Juiz tem muito mais margem de atuação, há menos leis.

Me pergunto se isso pode ser explicação do caso Pimenta e outras aberrações

[Luis Dantas]

Refere-se ao Caso Pimenta Neves?

http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u119682.shtml

[Moro]

ele mesmo... eu juro que toda a vez que eu vejo esse cara livre eu fico irritado. É um escarnio ambulante.

[JUS EST ARS]

Isso de se adotar Commom Law ou o Direito Romano-Germânico é uma escolha política feita quando da criação da Constituição.

As grandes características do Commom Law são as seguintes:

Premissas:
A) Grande liberdade atribuída ao Poder Judiciário para a solução dos conflitos. Os demais Poderes devem se ocupar de outros assuntos, e não de questões puramente processuais e burocráticas.

B) Os cidadãos sabem o que é melhor para si. Não há necessidade de leis ditarem as regras, os costumes são uma grande fonte de direitos.

C) Se uma causa é julgada de uma forma para alguém, deve ser julgada de forma idêntica para outrem.


Método:
1. Grande importância do precedente (jurisprudência).
2. Direito baseado mais nos costumes, e menos nas leis.
3. Cortes inferiores que ficam vinculadas por todas as decisões das cortes superiores (não podem decidir de forma diversa).
4. Os parâmetros que guiam os casos concretos são a Constituição, os costumes, os precedentes, as leis. 

Críticas.
1. Insegurança jurídica. Ninguém sabe ao certo se algum costume é legítimo ou não, se é fonte de direito ou não, até que seja reconhecido pelo Poder Judiciário como tal.
2. Sistema de precedentes que obriga os juízes inferiores a seguir as decisões superiores, mesmo que equivocadas.
3. Sistema de precedentes que acaba atribuindo ao Poder Judiciário o poder de legislar.



As grandes características do Direito Romano-Germânico são as seguintes:

Premissas:
A) Menor liberdade atribuída ao Poder Judiciário para a solução dos conflitos. Os demais Poderes criam as leis, as quais devem ser aplicadas pelo Poder Judiciário na solução de casos concretos.

B) Os cidadãos devem ter o direito de saber exatamente e de forma clara o que lhes é permitido e proibido fazer, de forma expressa. A lei é a vontade do povo.

C) Se uma causa é julgada de uma forma para alguém, não necessariamente deve ser julgada de forma idêntica para outrem. Cada caso é um caso único.


Método:
1. Grande importância das leis.
2. Direito baseado mais nas leis, e menos nos costumes.
3. Cortes inferiores que não ficam vinculadas por todas as decisões das cortes superiores (podem decidir de forma diversa).
4. Os parâmetros que guiam os casos concretos são a Constituição, as leis, os precedentes, os costumes. 

Críticas.
1. Insegurança jurídica. Ninguém sabe ao certo o que esperar ao ingressar em juízo. Um caso decidido de uma forma para alguém pode ser decidido de outra forma para outrem.
2. Sistema legalista que estagna a atividade judiciária e não acompanha a evolução jurídica a contento.
3. Sistema legalista que torna o Poder Judiciário um escravo da lei.



Em ambos casos há vantagens e desvantagens, como se vê.

Modernamente, cada qual tem encontrado formas de aperfeiçoamento, como as Súmulas Vinculantes, que dá força de precedentes em algumas decisões do STF.

O sistema mais adotado no mundo é o Romano Germânico, que é adotado pelo Brasil.

[Tupac]

O sistema adotado pelo  Brasil, teoricamente, me parece muito superior ao norte-americano. Por que isso não se traduz na pratica?

[Luis Dantas]

Superior?  Sempre achei o Direito Romano muito inferior ao Direito Comum.

Parte do problema é que aqui os magistrados não são eleitos.  O cidadão comum não se sente nem um pouco responsável pela jurisprudência, já que de fato não participa de nenhuma decisão jurídica, mesmo indiretamente.  Sem influir na escolha dos magistrados, nem da interpretação da Lei, o cidadão passa a ver a Lei como uma criatura perigosa que se deve evitar ou usar como arma, mas que em hipótese alguma fala por ele.

[uiliníli]

Tudo o que eu sempre quis perguntar sobre direito? Vale piada de advogado? Tipo "o que são 20 000 advogados no fundo do mar?"

Um bom começo...

[JUS EST ARS]

O sistema adotado pelo  Brasil, teoricamente, me parece muito superior ao norte-americano. Por que isso não se traduz na pratica?

Creio que qualquer coisa brasileira comparada com o equivalente americano, será inferior a esta. Isso se dá em matemática, física, química, biologia, informática, filosofia, e, claro, direito.

Não estou dizendo que não existem excelentes representantes brasileiros de todas as atividades acima, mas se for feita uma comparação em termos de resultado relevante para o avanço da sociedade, perdemos em tudo.

Isso se dá porque eles investem dinheiro pesado por lá, eis que detém 30% do capital mundial, podendo se dar esse luxo. Nós aqui, país latino-americano em desenvolvimento, não temos qualquer chance de comparação.

Creio que uma justa comparação seria o Common Law Americano vs. o Direito Romano-Germânico da Alemanha. Aqui dá para afirmar que os alemães dão uma lavada jurídica nos americanos.

[JUS EST ARS]

O cidadão comum não se sente nem um pouco responsável pela jurisprudência, já que de fato não participa de nenhuma decisão jurídica, mesmo indiretamente.  Sem influir na escolha dos magistrados, nem da interpretação da Lei, o cidadão passa a ver a Lei como uma criatura perigosa que se deve evitar ou usar como arma, mas que em hipótese alguma fala por ele.

Isso era uma verdade absoluta até pouco tempo atrás. O alemão Peter Häberle inventou a teoria da "Sociedade Aberta de Intérpretes" que diz que "quem vive a Constituição é legitimado a interpretá-la". No Brasil, o STF adotou tal sistemática, com a figura do Amicus Curiae (um convidado pela corte a dar sua visão em casos que julgarem necessários) e as Audiências Públicas.

A igreja foi Amicus Curiae na ação das células troncos embrionárias, assim como entidades científicas.

No caso a ser decidido sobre aborto anencefálico, não houve Amicus Curiae até onde sei, mas foram realizadas no STF diversas audiências públicas sobre o tema, ouvindo entidades religiosas, científicas, filosóficas etc.

[FxF]

Não existe uma lei no Brasil onde sexo só pode ser praticado depois dos 18 anos?

eis que detém 30% do capital mundial

Deixa de comunismo!

[Moro]

Jus,

Em sua visão, o common law é melhor do que o direito romano-germânico? Você acha que a premissa de que é possível codificar os possíveis delitos humanos em leis é viável? E é possivel que tantas leis não entrem em contradições umas com as outras?

Outro ponto: No Japão, me parece que o sistema é o direito romano, não o romano-germânico. Sabe o que os difere?

[Luis Dantas]

Do jeito que é a cultura japonesa, o sistema de Direito vigente pouca diferença faz.

[JUS EST ARS]

Jus,

Em sua visão, o common law é melhor do que o direito romano-germânico?

Tenho conhecimento limitado sobre a Common Law, eis que o único contato que tenho é por livros, ao passo que vivencio o Direito Romano-Germânico, e entre os profissionais que tive contato, todos preferem o nosso.

A julgar pela essência, sou da opinião que um Direito escrito é melhor que um costumeiro, ainda mais em um país com a tamanha diversidade de costumes que o Brasil tem. Se é verdade que os USA contornaram tal dificuldade, também é verdade que lá sempre foi assim, de maneira que a regulagem de costumes foi gradual.

No Brasil desde Colônia, Império, República, Ditadura, e até os tempos atuais, sempre adotamos o Direito escrito, de maneira que instituir hoje o Common Law, e ter que lidar com os costumes regionais do Brasil é algo praticamente impossível.

A minha opinião é de que o sistema Romano-Germânico é superior.

Você acha que a premissa de que é possível codificar os possíveis delitos humanos em leis é viável?

Em sede de Direito Penal, só é crime o que está expresso na lei penal. Esse ramo se pauta pela taxatividade, de maneira que não havendo lei penal que defina alguma conduta como crime, não há crime. A regra aqui é "não há crime sem lei anterior que o defina; não há pena sem prévia cominação legal".

Fora do Direito Penal, o juiz não pode se furtar a julgar uma causa alegando lacuna na lei. Nos demais ramos do Direito, o juiz faz o papel de integrador da norma.

Se falta lei, ele recorre à analogia (aplicar uma lei que é dirigida a casos assemelhados - "onde há uma mesma razão, há que ter uma mesma solução"), não havendo, os costumes (que cria a hipótese da common law), não havendo, os princípios gerais do Direito (dar a cada um o que é seu, viver honestamente, ninguém ofender). Modernamente, tudo isso guiado pela tinta pelos Direitos Fundamentais, que em resumo são Igualdade, Liberdade, Fraternidade.

E é possivel que tantas leis não entrem em contradições umas com as outras?

Não, tanto é possível que ocorre frequentemente. O método de verificar a lei aplicável é o seguinte: 1) Hierarquia - entre a lei ordinária e norma Constitucional, esta prevalece; 2) Cronologia - entre uma lei mais velha e uma mais recente, esta prevalece; 3) Especialidade - entre uma lei mais generalizadora, e uma mais específica para a situação, esta prevalece.

Outro ponto: No Japão, me parece que o sistema é o direito romano, não o romano-germânico. Sabe o que os difere?

Segundo a Wikipedia, o Japão modernamente adota o Direito Romano-Germânico. É comum se dizer só Direito Romano ou só Direito Germânico, são sinônimos:

"Law of Japan was historically heavily influenced by Chinese law and developed independently during the Edo period through texts such as Kujikata Osadamegaki, but has been largely based on the civil law of Germany since the late 19th century."
http://en.wikipedia.org/wiki/Law_of_Japan